La constitución no es una ley / Arnaldo Córdova

LA CONSTITUCIÓN NO ES UNA LEY
Arnaldo Córdova

Tengo en mi bibliotec

a unas lecciones mecanografiadas de derecho constitucional que dictó el maestro Mario de la Cueva en las que alguien que lo escuchó (seguramente el dueño de la copia que finalmente cayó en mis manos) escribió al margen: “El maestro dijo, en realidad, que la Constitución es una ley política, no una ley jurídica”. El maestro De la Cueva sí sabía derecho constitucional. Cada vez que les digo a mis amigos y colegas juristas que la Constitución no es una ley (jurídica), sino un pacto político, los pongo a temblar y se quedan pasmados y terriblemente inconformes. En mis cursos de derecho constitucional que impartí en la Facultad de Derecho de la UNAM, entre los años ochenta y noventa del siglo pasado, comenzaba siempre diciendo a mis alumnos que entrábamos en los dominios de la ciencia política. “La Constitución, les decía, no es una ley, sino un pacto político”.

Debo proceder, para explicar el problema, a contrario, vale decir, primero diciendo lo que es la ley y, después, lo que es la Constitución. Las Leyes, que son jurídicas porque expresan un mandato de obligaciones correlativas de derechos, no pueden ser más que reguladoras u organizadoras. Es así que las llamamos en su totalidad reglamentarias y orgánicas. O regulan u organizan entes jurídicos. Las leyes no se ocupan de otra cosa.

La Constitución no regula ni organiza, la Constitución instituye y eso vale la pena explicarlo. ¿Qué quiere decir instituir? Quiere decir fundar. Las leyes no fundan, sino que regulan u organizan. La constitución funda. Las leyes son fundadas y su función es regular y organizar lo que la Constitución manda que se funde. No creo que haya mucha ciencia en ello. Mi adorado maestro Mario de la Cueva, al que sólo ví una vez, en la que Víctor Flores Olea me llevó a su casa, en los últimos años sesenta y en cuya ocasión me maravilló enseñándome la primera edición de Les six livres de la Republique de Bodino que tenía en su biblioteca, tenía razón: la Constitución es una ley política no una ley jurídica. Sólo lo corregiría: si no es una ley jurídica, no es una ley. Las leyes son todas jurídicas o no lo son. Las Constituciones han nacido, todas, como actos políticos y nunca jurídicos.

Y no es que esté diciendo que la Constitución no tiene nada que ver con el derecho. Todo lo contrario: quiero decir que ella es el acto fundador de todos los órdenes jurídicos del mundo, cuando son tales. La nuestra de 1917 no es ninguna excepción. El más grande jurista del siglo XX, Hans Kelsen, nacido en Praga en los tiempos del Imperio austrohúngaro y, por lo tanto, austriaco, maestro en Viena y fundador de una de las muchas escuelas que fueron denominadas escuelas de Viena y, en su caso, la del derecho, postuló una teoría rigurosa y coherente a través de la cual podemos estudiar, en su propio mundo y en su misma esencia, el derecho, sin interferencias de otros elementos (éticos, políticos, religiosos o de otra índole) y saber, en definitiva, lo que realmente es el derecho. En ello no hacía sino seguir los principios del conocimiento que había establecido un gran filósofo alemán, Immanuel Kant, el verdadero fundador de la ciencia moderna del derecho.

Desde ese punto de vista, yo soy kantiano y kelseniano, además de marxista. Aduzco eso porque mis amigos juristas, muchas veces, me citan a Kelsen. Este gran jurista postuló que hay un fundamento del derecho: la Grundnorm, que en español, desde los treinta, aprendimos a traducir como norma fundamental. Creo que no hay otro modo de traducir la expresión en español al igual que en todas las demás lenguas. Pero Kelsen no quiso decir que la Grundnorm fuera una ley. Más bien utilizo el término para expresar el principio fundador del derecho que, en su opinión, y lo dejó muy en claro cada vez que se le interrogaba al respecto, no quería decir ley, ni norma jurídica, sino, precisamente, principio fundador. Kelsen no identifica ese principio fundador con la Constitución. Podría decirse, como una vez me lo explicó mi hijo, Lorenzo Córdova Vianello, que hizo una gran tesis de doctorado en Turín, justo sobre una confrontación sobre las ideas de Kelsen y Carl Schmitt, que era el principio fundador mismo de la Constitución y de su orden jurídico. La Constitución entendida como expresión originaria de la Grundnorm.

Para que se comprenda lo dicho, creo que es necesario dar, por lo menos, un ejemplo: el artículo 94 de nuestra Carta Magna instituye que el ejercicio del Poder Judicial de la Federación se deposita en una Suprema Corte, un Tribunal Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito. Luego, de la Suprema Corte dice que constará de once ministros y que funcionará en Pleno o en Salas. Aquí la Constitución está instituyendo, no regulando ni organizando. Sólo dice cómo debe ser la Suprema Corte. La está instituyendo. Cómo realizarán su trabajo y de qué materias se ocuparán los ministros y cuáles serán las salas en las que se agruparán, eso, lo debe decidir una ley orgánica que se llama Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Cómo será el procedimiento que la Suprema Corte siga para desahogar su desempeño deberá establecerlo otra ley que tiene que ver con el derecho procesal federal. El mismo artículo, en fin, instituye y define lo que es la jurisprudencia de la Corte, que no es más que el conjunto de resoluciones obligatorias para todos los Poderes de la Unión, sus dependencias y los ciudadanos.
He ahí lo que hace la Constitución.

La Constitución es el esquema de lo que el Estado debe ser acordado por las fuerzas políticas que le dan nacimiento. Es un pacto de los ciudadanos en su conjunto. Sabemos que esto es una ficción, pero funciona: ningún ciudadano estaría de acuerdo con una Constitución que no considerara suya, aunque él no la haya hecho. Y es aquí donde la ficción funciona: el ciudadano hace suya la Constitución en la medida en la que siente y piensa que lo defiende, lo representa y lo protege. Y esto sucede todos los días y en cualquier momento, dependiendo de que, en efecto, sus gobernantes cumplan con su Carta Magna.

(Fuente: http://www.iis.unam.mx/biblioteca/pdf/arnaldo_cord10.pdf)

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